Английское право в российских сделках

• ЖАНРЫ 359
• АВТОРЫ 254 782
• КНИГИ 582 467
• СЕРИИ 21 614
• ПОЛЬЗОВАТЕЛИ 537 293

Иен Айвори, Антон Рогоза

Использование английского права в российских сделках

Авторы книги выражают отдельную благодарность Матвею Каплоухому и Дмитрию Антипину за содействие в подготовке данного материала

Руководитель проекта А. Половникова

Корректор Е. Аксенова

Компьютерная верстка А. Фоминов

Художник обложки Ю. Буга

Перевод на русский язык выполнен отделом переводов юридической фирмы Goltsblat BLP под руководством Тамары Некрасовой в составе: ст. переводчик Анастасия Морозова, переводчики Мария Нечушкина, Мария Седова и Анна Ярнова.

© «Гольцблат БЛП ЛЛП», 2011

© ООО «Альпина Паблишер», 2012

© Электронное издание. ООО «Альпина Паблишер», 2013

Использование английского права в российских сделках / Иен Айвори, Антон Рогоза. – М.: Альпина Паблишер, 2012. – 2-е изд. – (Серия «Библиотека компании Goltsblat BLP»).

Все права защищены. Никакая часть электронного экземпляра этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Настоящая работа подготовлена партнерами Гольцблат БЛП Иеном Айвори и Антоном Рогозой на основании обширного опыта работы компании, связанного с правовым сопровождением сделок по слияниям и поглощениям в России.

Это, вероятно, одна из первых работ, посвященных сравнительному анализу институтов английского и российского права. Речь в ней также идет о применимости английских институтов в рамках российской правовой системы. Не секрет, что более восьмидесяти процентов сделок M&A – в стоимостном выражении – осуществляется на основе английского права. При этом не имеет существенного значения, к какой юрисдикции принадлежит сторона сделки и цель.

Это обусловлено целым рядом причин. Прежде всего английское право, в отличии от российского позволяет в полной мере реализовать юридически коммерческие договоренности по сделке. Российская же правовая система на сегодняшний день, к сожалению, не в состоянии обеспечить это – и в силу отсутствия соответствующих правовых норм, и в силу неготовности судебной системы применять выработанные сторонами юридические конструкции, не запрещенные корпоративным правом, но не знакомые судам. Кроме того, императивность отдельных норм российского права существенно сужает возможности сторон по юридическому оформлению своих договоренностей.

Еще один негативный фактор – неудовлетворительность российского законодательства о холдингах, в том числе и в части налогообложения. Этот фактор также вынуждает российские компании структурироваться за пределами России, где и происходит большинство сделок и где английское право наиболее понятно и предсказуемо. Крупные российские собственники по прежнему предпочитают офшорные юрисдикции – в том числе, исходя из соображений безопасности бизнеса.

В связи с вышеизложенным нам показалось очень важным и интересным проанализировать основные институты английского корпоративного права и их российские аналоги – насколько это допустимо. Ведь несмотря на то, что при осуществлении сделки применяется английское право, основные активы ее участников остаются на территории России. При таких условиях не учитывать российское право крайне рискованно. Ведь в случае спора – даже если его будет разрешать арбитраж за пределами России – судам очень часто необходимо понимание российских правовых институтов.

Главная наша цель – поделиться с профессиональным сообществом, начинающими юристами, студентами опытом применения и использования английского права в России, показать основные различия в подходах английского и российского права при совершении корпоративных сделок в России.

Надеемся также, что данный материал может быть полезен и с точки зрения дальнейшего реформирования российского права. Полагаем, в недалеком будущем оно сможет стать удобным инструментом при осуществлении крупных сделок M&A – в соответствии с ключевыми интересами российской экономики.

Несмотря на непрерывное развитие российского законодательства, при заключении сделок в России участники слияний и поглощений (M&A) и международных финансовых рынков до сих пор предпочитают использовать английское право. В этой брошюре рассматриваются основные причины данного положения, описываются основные преимущества и недостатки английского права с точки зрения регулирования указанных сделок, а также оценивается эффективность российского права как альтернативы английскому в различных ситуациях.

Для удобства в конце книги содержится таблица, резюмирующая различия между английским и российским правом.

Английское право зачастую в сочетании с местными правовыми нормами широко используется при заключении международных сделок компаниями из целого ряда юрисдикций, включая страны Ближнего Востока и Африки, Сингапур, Гонконг, Китай, Индию, Россию и другие страны СНГ. В некоторых странах этот выбор является результатом исторического развития, в других обусловлен практическими потребностями, а иногда сочетанием обеих причин.

С английским правом исторически связаны бывшие колонии Британской империи, такие как Канада, Кипр, Индия, Австралия и Новая Зеландия, и юридические системы этих стран до сих пор частично опираются на систему английского права. Кипрские холдинговые компании участвуют во многих российских сделках, при этом английское право прекрасно сочетается с кипрским корпоративным законодательством, в основе которого лежат ранние редакции Законов Великобритании о компаниях (UK Companies Acts).

Как в прошлом, так и сейчас штаб-квартиры многих крупных банков и финансовых учреждений расположены в Лондоне. Разумеется, они всегда настаивали на использовании английского права при оформлении финансовых документов. Эта тенденция сохраняется и сегодня, ведь система финансовой документации, составленной по английскому праву, очень хорошо развита и подкрепляется четкой и установившейся практикой толкования и исполнения документов в этой области.

Кроме того, английский язык повсеместно признан в качестве основного языка международного бизнеса и является основным языком Интернета.

Английскую систему права отличает высочайший уровень развития теории права и повсеместно уважаемая судебная система, известная своей независимостью, надежностью, высоким качеством и предсказуемостью решений, а также безупречной честностью. Английская судебная система вполне эффективна и сравнительно малозатратна, во всяком случае с точки зрения расходов непосредственно на судебные разбирательства.

Основные достоинства английского права

Английское право – это система общего права, опирающаяся на сочетание законодательных актов и прецедентов, при этом английское право не изложено в каком-либо гражданском кодексе или ином едином документе. Благодаря этому оно обладает гибкостью, адаптивностью и практичностью, позволяющими удовлетворять изменяющиеся потребности бизнеса, по мере того как новые технологии, развивающиеся рынки и новые методы ведения бизнеса ме няют облик делового сообщества и принятые в нем правила.

…Английское право обладает гибкостью, адаптивностью и практичностью, позволяющей удовлетворить изменяющиеся потребности бизнеса…

С 1990-х годов российский бизнес привык заключать сделки по английскому праву, рассказывает Андрей Панов, старший юрист международной юрфирмы Norton Rose Fulbright. Такая особенность объясняется сразу несколькими причинами. Во-первых, гражданское право РФ тогда только начинало развиваться и не обеспечивало потребности крупных предпринимателей, говорит юрист. И в этот переходный период истории нашей страны на российский рынок пришли международные юрфирмы. Иностранцы смогли предложить клиентам из РФ хорошо проработанные и апробированные договоры во всех необходимых бизнесу областях, констатирует Панов: «Большинство таких соглашений было по английскому праву».

А отечественным юристам в те годы приходилось лишь разводить руками, если их просили провести сложную сделку по российскому праву. Когда иностранный клиент спрашивал, как работают в России, к примеру, опционы, то юрист лишь робко рассказывал про предварительный договор и отлагательные/отменительные условия контракта, вспоминает Алексей Никитин, партнер и руководитель практики «Сделки и корпоративное право» петербургского офиса юрфирмы Borenius. По его словам, это слабо удовлетворяло потребности доверителя, который хотел прописать подробное регулирование условий опциона и совершения сделки.

Плюсы английского права

За 20 лет работы с заграничными правовыми конструкциями российский бизнес лишь убедился в их удобстве и эффективности. Юристы выделяют три ключевых особенности английского права, которые дают ему конкурентное преимущество.

Читается как пишется

Во-первых, что прямо предусмотрено в договоре по английскому праву, то и будет применяться. Владислав Скворцов, партнер Noerr, объясняет, что отсылки на правовые нормы, прямо не прописанные в таком соглашении, минимальны, в отличие от ситуации в «континентальном» праве, включая российское: «У нас многие положения закона будут дополнительно применяться «по умолчанию», даже если о них нет ни слова в договоре». Юридические вопросы при подписании контрактов по английскому праву являются достаточно стандартными и сами по себе часто не требуют обсуждений, поясняет он. Перечисленные черты в совокупности ускоряют и облегчают ведение переговоров по таким соглашениям. А за счет этого снижается и объем вовлечения юристов в переговорный процесс сторон сделки, констатирует Скворцов.

Понятная и проверенная практика толкования

Толкование договора по английскому праву обычно не вызывает вопросов, учитывая известные юристам правовые прецеденты. Там существует устоявшаяся практика, которая вызывает у бизнеса бОльшее доверие к правопорядку и судам Соединенного Королевства, объясняет Артём Мойсеенко, директор PwC Legal. На любой вопрос можно найти ответ в официальных комментариях и судебных прецедентах, добавляет Артем Жаворонков, партнер петербургского офиса Dentons.

К сожалению, мы не можем сослаться на столь единообразное применение российского права нашими судами или наличие официального судебного толкования многих норм, отмечает Скворцов: «По большому количеству вопросов официальное толкование отсутствует, а наличие решения суда не гарантирует, что тот же вопрос будет рассмотрен в том же правовом ключе и в другом деле». Так что зачастую нашим бизнесменам важно не английское право само по себе, а доступ к их суду, говорит адвокат Алексей Черных из «Кульков, Колотилов и партнеры»: «В нем они видят справедливый и беспристрастный форум, готовый слушать и слышать аргументы сторон».

Независимость и непредвзятость арбитража при возможности взыскания против активов по всему миру

В международных сделках по английскому праву с российским участием стороны обычно договариваются разрешать споры в международном арбитраже (например, в Лондонском международном третейском суде (LCIA), в Международном арбитражном центре в Сингапуре (SIAC) и др.). Решение такого арбитража, после формальной процедуры его признания и приведения в исполнение в национальном суде, можно исполнять во многих странах, включая Россию, на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 года, рассказывает Скворцов. А вот акты российских судов аналогичной силой, к сожалению, не обладают.

Нельзя исключать и успешную PR-составляющую, которая сложилась вокруг английского права. Ведь оно, став предпочтительным правом регулирования международных частных отношений как минимум в Европе, является хорошим экспортным продуктом туманного Альбиона, подчеркивает Антон Ситников, партнер, руководитель корпоративной практики/M&A в Goltsblat BLP.

Любовь к Англии сохранилась и в «нулевые»

Перечисленные плюсы иностранного правопорядка позволяли ему одерживать верх над российским и в 2000-е годы. Большинство компаний РФ не доверяют отечественному праву и подчиняют ему не более 10% значимых для их деятельности сделок – такие результаты продемонстрировало исследование, которое провело АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (ЕПАМ) в 2012 году. Кроме того, выяснилось, что чаще всего наши бизнесмены делали свой выбор именно в пользу английского права при структурировании различных сделок.

Цифры основывались на опросе российских юристов-практиков, которые озвучили несколько причин для этой статистики. Во-первых, в правопорядке РФ нет инструментов, которые востребованы за рубежом (эскроу-счета, индемнити, гарантии с заверениями и т. д.). Во-вторых, отсутствуют гибкость правового регулирования и свобода договора. В-третьих, нужен более эффективный механизм обратной связи между правоприменителем и юрсообществом. Председатель комитета партнеров ЕПАМ Дмитрий Афанасьев тогда подчеркнул опасность такой тенденции: «Получается, что с правовой точки зрения российская экономика фактически выведена из-под юрисдикции РФ».

Российские власти прислушались к замечаниям юристов и начали работать над устранением озвученных недостатков. Произошло это путем реформы гражданского законодательства, которая вступила в активную фазу в 2013 году. Проходила она поэтапно, и основная часть правовых конструкций из английского права появилась в РФ только в 2015 году.

Некоторые из новых институтов

Институт позволяет сторонам договориться о выплате в связи с неким событием, которое не связано с нарушением договора (например, продавец компании обязуется компенсировать налоговые штрафы и доначисления, которые могут выставить фирме в течение трех лет со дня продажи).

Заявление нынешней или будущей стороной сделки о достоверности какого-либо факта, на которое разумно полагается другая сторона. В отличие от английского права в РФ не существует разделения правовых последствий в зависимости от момента дачи и формы закрепления.

Должник во исполнение обязательства передает имущество третьему лицу, эскроу-агенту, а бенефициар может получить его при наступлении определенных условий. Этот механизм, популярный во всем мире, в России адаптирован не полностью: имуществом могут служить только деньги, а эскроу-агентами выступают лишь банки.

Стороны могут заранее договориться об условиях, на которых должна быть заключена в будущем сделка. Опционы не ограничены предпринимательскими сделками, в них вполне могут участвовать физические лица.

Нормы защищают от недобросовестного поведения контрагента и основаны на правиле «Не противоречь сам себе». Например, сторона не может требовать признать договор ничтожным, если раньше она действовала так, будто считает его действительным.

В Гражданском кодексе признана законной плата за односторонний отказ или изменение договора. Правомерность такого условия подтвердила и экономколлегия Верховного суда в ноябре 2015 года.

На практике многие из этих инструментов применялись в РФ давно, даже если сделки подчинялись российскому праву, говорит Никитин. Но при этом все понимали, что такие конструкции носили скорее описательный характер, поясняет он: «То есть в случае спора стороны не могли предъявить в суде основанные на них требования». Теперь российская судебная система не может себе позволить игнорировать заимствованные английские институты, так как они прописаны на законодательном уровне.

Предпосылки вернуться в Россию

Продажа предприятия: CARBO Ceramics Inc. в 2017 году продала завод в России по производству керамических проппантов компании Petro Welt Technologies AG (PeWeTe).

Покупка ценных бумаг: «Мегафон» завершил сделку по приобретению у структур Алишера Усманова контрольного пакета акций Mail.ru Group в 2017 году.

Проведенная реформа дала свои плоды, и уже в 2016 году более 65% российских юристов сообщили, что готовы использовать отечественную юрисдикцию при заключении инвестиционных сделок. Эта статистика основана на совместном исследовании, которое провели тогда издание Legal Insight и Фонд развития интернет-инициатив. Они опросили более 500 юристов из крупных компаний и юрфирм. Из них 23% посчитали приемлемым пользоваться российским правом при сумме контракта до 120 млн руб., 13% – до 60 млн руб.

Но не только внедрение новелл в гражданское право способствовало формированию озвученной тенденции. В частности, дает свои плоды и политика деофшоризации, замечает партнер Tomashevskaya&Partners Всеволод Байбак: «Из-за нее многие сделки лишаются иностранного элемента». Речь идет о принятом ФЗ № 376 от 24 ноября 2014 года (закон по деофшоризации бизнеса), который внес ряд поправок в Налоговый кодекс. Основные изменения заключаются в том, что прибыль, полученная резидентами РФ в офшорах, должна облагаться российскими налогами. Кроме того, наши налогоплательщики обязаны информировать налоговиков о факте прямого или косвенного участия в зарубежных компаниях.

Строительство интеллектуальных сетей: На реализацию этого проекта в регионах России заключены инвестиционные соглашения между РФПИ совместно с иностранными инвесторами и ПАО «Россети» в 2014 году.

Расширение производства полимерных дисперсий: Инвестиционные соглашения заключены ОАО "РОСНАНО" с иностранными инвесторами в отношении проекта ООО "Акрилан" в 2013 году.

Еще один фактор, который возвращает бизнес в российскую юрисдикцию, – санкции США, ЕС и ряда других государств против России, которые ввели еще в 2014 году. Условия, когда до 70% российского несырьевого экспорта так или иначе оказались под санкционными рисками, не способствуют уходу наших предпринимателей из российского правового поля, отмечает управляющий партнер ART DE LEX Дмитрий Магоня : «Особенно в тех случаях, когда этого можно не делать».

И, наконец, последняя причина, которая все чаще делает российское право приоритетным для нашего бизнеса, – это экономическая составляющая. Жаворонков обращает внимание на дороговизну английских юристов и английского правосудия. Почасовая ставка старшего партнера крупной международной фирмы в Москве или Петербурге сравнима со ставкой практиканта или младшего юриста в Лондоне, говорит он. Таким образом, если предприниматель решит судиться в столице Великобритании, то на этот процесс ему придется потратить в десятки раз больше по сравнению с расходами на ведение такого дела в России. Из-за дороговизны Лондона даже некоторые ведущие английские юрфирмы открывают допофисы в Бирмингеме, Ливерпуле и других малых городах Англии, чтобы перевести туда часть сотрудников, рассказывает Жаворонков.

Все перечисленные обстоятельства в совокупности привели к тому, что в 2017 году уже 34% корпоративных юристов средних и крупных компаний сообщили в очередном исследовании ЕПАМ: они подчиняют большую часть сделок именно российскому праву. Вместе с тем опрошенные признались, что у них все же остается предпочтение в пользу иностранных судов. Панов объясняет это излишне патерналистским подходом российских судей, даже если речь идет о коммерческих отношениях.

Какие изменения нужны нашей юрисдикции

Не хватает гибкости. У нас все еще содержится избыточное число императивных норм и бессмысленной бюрократии, особенно в ведомственных нормативных актах. Некоторые такие документы сами по себе тормозят развитие бизнеса, например, ограничения в области валютного контроля. Кроме того, до сих пор существует кардинальное недоверие к правоприменительной практике, особенно в отношении судопроизводства и правоохранительных органов.

Артем Жаворонков, партнер петербургского офиса Dentons

Суд в России избыточно социален, полагают юристы, и это не всегда хорошо для бизнеса. Российские судьи любят искать в споре слабую сторону и защищать ее, подозревая более сильного участника дела в нечестной игре, если не в мошенничестве, считает Панов. В то время как с точки зрения английского права соглашение сторон свято: «Ты мог заключить плохой договор, но в большинстве случаев тебе придется его исполнить, ведь ты его в свое время одобрил».

Российскому праву очень не хватает хорошо продуманных и проработанных принципов толкования договора. У нас знания в этой области редко идут дальше contra proferentem, а в английском праве есть достаточно сложные и хорошо продуманные подходы к толкованию условий различного вида или различной направленности. Наверное, это объяснимо, поскольку там толкованию договора уделяется основное внимание. А у нас основная задача заключается в том, чтобы сравнить положения соглашения (на предмет их допустимости и исполнимости) с нормами закона.

Андрей Панов, старший юрист международной юрфирмы Norton Rose Fulbright

В России суды часто стремятся помочь сторонам исправить их ошибки или просчеты при заключении контракта, рассказывает Панов. И подобная непредсказуемость отпугивает бизнес от отечественной судебной системы. Английское право в то же время дает еще и другие процессуальные преимущества. Так, в британских судах можно эффективно использовать институт свидетельских показаний, что для российской арбитражной системы редкость.

Были бы полезны официальные толкования нашего права Верховным судом РФ, которые являлись бы обязательными к применению нижестоящими судами. В первоочередном порядке такие разъяснения необходимы по многочисленным новым положениям гражданского законодательства.

Владислав Скворцов, партнер Noerr

Еще одной проблемой у нас является не всегда высокий уровень понимания судьями специфики различных сфер бизнеса, констатирует руководитель группы по слияниям и поглощениям «Пепеляев Групп» Сергей Шорин: «А в английской системе права развита система специализированного коммерческого арбитража и широко распространены отраслевые третейские суды». Суды на «туманном Альбионе» отличаются и большей предсказуемостью. Этому способствует обширная и единообразная судебная практика, которая есть там, говорит Никитин. Нам зачастую приходится говорить клиенту, что прописать какие-то вещи мы можем, но как на них отреагирует суд – остаётся только догадываться, поскольку прецедентов ещё не было, объясняет он.

Участники опроса ЕПАМ выдвинули и конкретные тезисы, которые, по их мнению, помогут популяризации нашего правопорядка: они советовали повысить прозрачность судебной системы, продолжить модернизацию ГК и добиться формирования устойчивой правоприменительной практики по уже внедренным новеллам в гражданское законодательство РФ. Никитин соглашается с последним тезисом. По его словам, хотя многие вещи прописали на уровне ГК, на практике их порой сложно реализовать. Например, в 2016 году мы пытались провести сделку M&A с использованием счёта эскроу, вспоминает он: «Когда мы пришли в банк, нам прямо сказали, что про эскроу, конечно, читали, но как с ними работать – не знают. Ведь ЦБ ещё не выпустил соответствующую инструкцию, и в качестве выхода нам предложили использовать традиционный аккредитив».

Байбак замечает, что есть проблемы и с институтом возмещения потерь. Основная идея – возможность установить обязанность выплаты компенсации даже в отсутствие нарушения договора – реализована, признает эксперт. Но до ее полноценного практического наполнения крайне далеко, поясняет он. Юрист приводит пример, что даже в постановлении Пленума ВС № 7 от 24 марта 2016 года намечены лишь общие контуры применения новеллы, которые открывают суду «довольно широкие возможности снижать согласованный размер компенсации». Вряд ли это способствует полноценному использованию этого института при структурировании сделок, констатирует Байбак.

Российскому праву прежде всего не хватает людей. А если точнее, их моральных и нравственных установок. Нормы можно занимать и переписывать бесконечно, только в определенном правопорядке они не будут работать.

Дмитрий Гололобов, приглашенный профессор университета Вестминстера, экс-глава правового управления «ЮКОСа»

В любом случае дальнейшему изменению российского гражданского законодательства необходимо официальное толкование – как применять эти новеллы, что следует учитывать судам, поясняет Скворцов: «Иначе постоянные улучшения законодательства могут оказаться контрпродуктивными и создадут дополнительные риски». Соглашаясь с коллегой, Магоня отмечает, что процесс гармонизации российского права и его обогащение институтами других правовых систем должны происходить аккуратно: «Соответствовать запросам общества, не противоречить доктрине и другим институтам нашего правопорядка».

Большинство юристов с надеждой ожидают и, как могут, формируют правоприменительную практику, проясняющую те или иные спорные вопросы. Ведь их решение, возможно, не только сократит время, которое мы тратим на сопровождение сделок, но и сделает более предсказуемым для российского бизнеса наш правопорядок. Все это в конечном итоге повысит привлекательность и надежность российской юрисдикции и правовой системы.

Антон Ситников, партнер, руководитель корпоративной практики/M&A, Goltsblat BLP

Если перечисленные трудности можно преодолеть, то есть моменты, которые вряд ли получится изменить. Жаворонков уверен, что в России не удастся использовать фундаментальный правовой принцип английского права: «Все, что прямо не запрещено – разрешено». У нас же действует принцип: «Все, что прямо не разрешено, то запрещено», и кардинальных перемен по этому вопросу не предвидится, подытожил он.

А пока нашей правовой системе нужно дать время на усвоение уже заимствованных механизмов. Да и этих новелл уже достаточно, считает Байбак: «Нам просто надо приспособить их к полноценному практическому использованию». Практика по эстоппелю, заверениям об обстоятельствах и другим английским институтам еще только формируется. Это процесс небыстрый, и его результаты надо смотреть не на паре кейсов, а в более крупном масштабе, подчеркивает Магоня. Самое важное сейчас – единообразное толкование новых норм, которые снимут судебные риски и связанную с этим правовую неопределенность использования новых институтов, резюмирует Байбак.

Английское право и правосудие сейчас являются основными конкурентами российской правовой системы в среде российского же бизнеса. Несмотря на сопротивление налоговых органов и нежелание российских судов применять решения международного арбитража, предприниматели все сильнее стремятся вывести любые правовые отношения за рубеж.

Возникающие в связи с этим проблемы обсудили участники семинара "Правовые решения с использованием британской юрисдикции: на стыке российского и английского права", организованного ИД "Коммерсантъ".

Сотни лет судебной практики сделали правовую систему Англии наиболее привлекательной для бизнес-среды. Все больше российских компаний стремятся любым способом вывести возможные споры за пределы РФ и добиться рассмотрения в международных судах, несмотря на явно негативную оценку подобных действий со стороны российского правосудия. Партнер и руководитель практики "Международные инвестиции и международное частное право" юридической фирмы "Максима — Консалтинг и право" Владимир Килинкаров заявляет, что английское право и правосудие — основные конкуренты российской правовой системы в среде российского бизнеса. Право этой страны предусматривает эффективные инструменты обслуживания финансово-экономических интересов, в том числе корпоративное и контрактное право, а также эффективные гарантии их защиты.

Чаще всего английское право применяется в рамках экспорта английских товаров в Россию. Это может быть как купля-продажа, так и агентские контракты, лицензионные соглашения на предоставление права использования товарного знака, любой франчайзинг также зачастую заключается по английскому праву. Еще один распространенный случай — реализация инвестпроектов в России, если в них участвует инвестор из Туманного Альбиона.

Английская система, как известно, стара и основана на сочетании законодательства и судебных прецедентов. "И интерпретации законодательных актов. Очень часто у них обтекаемые формулировки, и законодатель полагается на суды в определении норм в каждом конкретном случае", — говорит солиситор Field Fisher Waterhouse LLP Михаил Басистый. Вместе с тем английскую систему отличают гибкость и способность к адаптации. Несмотря на то, что практика постоянно обращается к многовековым принципам, суд готов изменить их, если экономические или технологические перемены требуют посмотреть на дело с иной точки зрения.

Если компания хочет оформлять договоры по английскому праву, в сделках должен присутствовать очевидный "иностранный элемент". Только при его наличии стороны могут избрать компетентное правоприменение. Часто фирмы прибегают к созданию офшорных компаний на Кипре или Британских Виргинских островах, если другой возможности найти этот элемент не представляется. Необходимо отметить, что понятие "иностранный элемент гражданского правоотношения" в российском законодательстве в полной мере не раскрывается. В пункте 1 статьи 1186 Гражданского кодекса упоминаются две его разновидности: наличие в правоотношении иностранного субъекта или нахождение объекта правоотношения за пределами РФ. При этом перечень видов иностранного элемента в законе сформулирован неисчерпывающим образом. Им может считаться и частичное исполнение обязательства на территории иностранного государства или наличие акций (долей) иностранной компании, даже в случае если сторонами контракта являются российские субъекты. А вот наличие иностранного элемента во взаимоотношениях между филиалом английской компании и российской компанией остается дискуссионным.

Разумеется, у использования английского права в отношениях с участием российского бизнеса есть свои пределы. Российский суд в большинстве случаев избирает право, выбранное сторонами, но при отсутствии выбора — согласно статье 1211 ГК РФ — право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Скорее всего, это будет право страны основного места деятельности, скажем, если англичане товары продают, а российская сторона покупает, то право будет выбрано английское.

Однако суд в России может не только применить сверхимперативные нормы российского права или ограничения о публичном порядке, но и доказать, что договор реально связан лишь с правом России, или вовсе посчитать невозможным толкование английского права в конкретном случае. Поэтому каждый раз компания должна тщательно продумывать все аспекты заключения договоров и обращаться за юридической поддержкой на самых ранних этапах.

"Если выбираете английское право, то целесообразно выбирать английский суд, если решение можно исполнить в Англии, или международный арбитраж, если необходима возможность исполнения в России", — говорит Владимир Килинкаров. В принципе можно выбрать и российский суд, но это чревато применением всего спектра императивных норм и оговорки о публичном порядке. Кроме того, советует господин Килинкаров, пристальное внимание следует уделять российским тенденциям относительно арбитрабильности споров и того же публичного порядка.

Впрочем, возможные сложности взаимоотношений с российскими судами не останавливают бизнес. Причина тому — яркие преимущества английской системы: суд всегда в первую очередь обращает внимание на намерения сторон, а не на сухую букву закона. "Судебная система — это большая статья в экспорте Великобритании, во всем мире она воспринимается как справедливая. Судьи, которые там работают, обладают огромным опытом и очень часто специализируются на рассмотрении определенных типов дел", — говорит Михаил Басистый. Речь идет как о классических коммерческих спорах, так и о спорах об интеллектуальной или бенефициарной собственности, и многих других типах. Спорщики в английском суде чаще всего уверены в качественном результате. Кроме того, суд Англии обязан четко формулировать причины своего решения, что, конечно, тоже нравится сторонам.

"Недавно мы работали с крупной сделкой, заключенной по английскому праву. Стороны договаривались о земле, поделив ее на пять разных участков, но в договоре не было указано, кому какой участок достается. Мы смогли защитить интересы клиента в Англии, доказав, что в документе нет четкости и он является недействительным", — рассказал партнер Field Fisher Waterhouse LLP Арик Асланян.

Эта самая четкость, пожалуй, наиболее всего импонирует предпринимательству. "Бизнес хочет ясности. Ясности того, в какую сторону пойдут суды, чего потребует контракт. В Англии коммерческая структура работает довольно-таки прозрачно. Дай бог, чтобы в Россию в какой-то момент ясность пришла, но пока все еще существуют коммерчески противоположные решения судов в России", — говорит Арик Асланян.

Право дополнительных возможностей

Подписание договоров по английскому праву позволяет предусмотреть намного больше условий его исполнения, нежели российская система. Большинство договоров в Англии вообще могут быть заключены в устной форме, в том числе и о купле-продаже акций, но это ни в коей мере не мешает суду работать. В подобном случае он разберется, какие из заявлений сторон стали условиями договоренности, принимая доказательства в любой форме. В случае с письменной формой все намного проще: если договор составлен грамотно, то все условия содержатся в данном документе. Но стороны также имеют право сослаться на некие преддоговорные заявления, не отраженные в документе.

Практикуется и согласование предварительных условий — если они не соблюдены, то договор считается недействительным, причем условия могут быть абсолютно любыми. В российском же праве не допускаются предварительные условия, если стороны могут их каким-то образом контролировать. "Негативные обязательства" также довольно распространены в Англии: это условия, при которых сторона обязуется чего-либо не делать. "В Англии это очень важный инструмент в сделках о слиянии и поглощении, чтобы не дать продавцу опустошить компанию до ее полного перехода продавцу. В российском праве с такими условиями договора могут возникнуть проблемы", — отмечает Михаил Басистый.

Бюрократическая составляющая в английской правовой системе тоже сведена к минимуму. Там даже практикуется виртуальное подписание договоров через факс или e-mail, а оригиналы документов могут вообще никогда не понадобиться, в то время как в российских судах оригиналы договоров очень любят.

Распространенная ошибка при заключении договоров по английскому праву — непродуманное подписание так называемого "меморандума о намерениях". Без него в суде у спорщиков есть шанс доказать, что у них не было воли заключать договор. Если у компании нет возможности проконсультироваться с юристами заранее, советуют в Field Fisher Waterhouse LLP, то как минимум стоит в самом документе одной строкой прописать, что он "не является юридически обязательным и не предполагает создание правоотношений между сторонами".

Штрафные санкции тоже доставляют головную боль юристам, так как в Англии запрещены неустойки. Вместо них взыскать можно лишь так называемые "заранее оцененные убытки", но и то лишь в том случае, если понятно, откуда взялась конкретная сумма. Единственное, чего может добиться суд, — это восстановить невиновную сторону в том положении, в каком она была бы, если бы обязательства были выполнены без нарушений. При этом убытки должны быть "разумно предсказуемыми". Эта "концепция разумного человека" вообще довольно любима английскими судами и активно применяется, поэтому представление клиента о том, что он может получить при нарушении его прав, и что он в итоге получает в английском суде, чаще всего не совпадают.

"Например, у фермера есть рыбная ферма, он огораживает эту рыбу, а я поставщик сетей. Я знаю, что если сеть будет дырявая, то рыба уплывет. Она уплыла, но я, скажем, не знал, что рыба была предназначена богатому клиенту, готовому заплатить втридорога. Тогда неполученные деньги за счет несостоявшейся продажи не являются разумно предсказуемыми издержками, и я не обязан их возмещать", — приводит простой пример Михаил Басистый.

Еще одна деталь: договорное право Англии основано на принципе взаимности. Но суд не вмешивается в адекватность встречного удовлетворения, благодаря чему получила распространение формулировка продажи активов "за перечное зерно". Конечно, последствия могут быть непредсказуемыми, так как взыскать убытки, заплатив "перечное зерно" за актив, практически невозможно.

Россию вылечит время

Эксперты сходятся во мнении, что гибкость контракта, заключенного по английскому праву, позволяет договариваться о больших возможностях, чем предлагает российская система. У отечественного права юристы видят две основные проблемы. "Первое — суды часто противоречат друг другу в своих решениях, второе — нет базы прецедентов, со многими ситуациями суд сталкивается впервые, и бизнес не представляет, в какую сторону пойдет суд, — говорит Арик Асланян. — Но вторая проблема в России решится со временем".

"Это вопрос предсказуемости. Насколько стороны доверяют системе и судам здесь?" — задает вопрос Михаил Басистый. Хотя четкой статистики не существует, но, судя по тенденциям, которые замечают специалисты, все больше предпринимателей стараются вывести свои правовые отношения за границы родины. По словам Владимира Килинкарова, темп оттока капитала за рубеж нисколько не снижается, чему активно сопротивляется налоговая служба, но стороны уже осторожнее подходят к организации правового процесса.

"Чем жестче относятся наш Высший арбитражный суд (в лице господина Иванова) и наш президент к всевозможным схемам оптимизации, тем сильнее российский бизнес пытается найти альтернативную систему", — говорит Килинкаров. Выбирать английский суд или международный арбитраж, заключать сделки по английскому праву стоит компаниям, занимающимся любыми поставками: в их случае несложно выстроить агентскую схему через офшорную компанию, хотя проследить эту схему также достаточно просто. "Система работает, но российские суды негативно относятся к этому. Потому что все же видно, насколько поставщик реален. Поэтому наилучшим образом это работает, когда есть хотя бы какой-то реальный бизнес в Англии", — предупреждает Владимир Килинкаров.